O fiador e o benefício da excussão

Ora, e a fiança encerra em si duas características que a definem, sendo estas a acessoriedade e da subsidiariedade.A acessoriedade consiste no facto de a fiança ficar subordinada a acompanhar a obrigação afiançada, em que o fiador é um verdadeiro devedor, mas a obrigação que assume é a do devedor principal, e não uma obrigação própria ou autónoma daquele, na qual promete ao credor o resultado, ou seja, o cumprimento da obrigação (principal).Já a subsidiariedade, que não está dissociada da acessoriedade, traduz-se no princípio segundo o qual o fiador só responderá pelo pagamento da obrigação se e quando se provar que o património do devedor (afiançado) é insuficiente para a solver. O mesmo é dizer que a subsidiariedade se concretiza no chamado “benefício da excussão”, que consiste no direito que o fiador tem de recusar o cumprimento da obrigação enquanto não estiverem excutidos todos os bens do devedor principal, direito este que está consagrado no artigo 638.º do CC. Aliás, e nos termos do número dois do aludido artigo, o fiador poderá, ainda, continuar a recusar o cumprimento da obrigação, mesmo para além da excussão, se provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor.Destarte, o “benefício da excussão” visa, efetivamente, evitar a execução judicial dos bens do fiador, na medida em que a garantia concedida pelo património do devedor, ou por outra garantia real prestada por terceiros, anteriormente, à fiança, não se mostra insuficiente para assegurar o cumprimento da obrigação.A verdade é que o “benefício da excussão” conferido ao fiador não poderá ser por ele invocado se de duas, uma: se tiver renunciado ao benefício da excussão, ou se tiver assumido a obrigação de principal pagador, existindo, neste caso, uma renúncia tácita àquele benefício.Não olvidemos que as instituições financeiras, ao exigirem a prestação da fiança, são “useiras e vezeiras”, na adoção da seguinte fórmula: “(…) “X e Y declaram que se constituem, solidariamente, fiadores e principais pagadores da dívida contraída por N”. E com esta simples redação, aposta num qualquer contrato de mútuo, na qual nem sequer consta a expressa menção de “renúncia ao benefício da excussão”, aqueles fiadores, que muitas vezes até são um casal, já não poderão recusar o cumprimento da obrigação, pelo facto de o credor não ter tentado, sem sucesso, a execução através do património do devedor. E, neste caso, os fiadores equiparam-se, do ponto de vista, do credor, a verdadeiros devedores solidários, que não o sendo, realmente, apenas poderão vir a exigir do afiançado, a totalidade do que pagaram.Por tudo isto se dirá que o fiador ou fiadores quando assumem a posição de garantes pessoais do afiançado deverão lobrigar o alcance das cláusulas da fiança, insertas num qualquer tipo de contrato obrigacional, e consequentemente perceber se poderão, ou não, invocar o aludido benefício da excussão!

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